BaFin-Zulassung, BaFin-Beratung und Finanzdienstleister-Vorschriften gemäß dem KWG Kreditwesengesetz

Die Ausgabe kapitalmarktorientierter Finanzinstrumente oder die Vermittlung derselben erfordern besondere Sachkunde. Wer mit Wertpapieren gewerblich handeln oder Finanzinstrumente vermitteln oder für andere verwalten möchte, benötigt deshalb dazu eine besondere gewerbliche Erlaubnis. Die Erlaubnis- und Zulassungsregeln sind in den kapitalmarktrechtlichen Gesetzesvorschriften festgeschrieben. Sowohl Emissions-Unternehmen, als auch Finanzdienstleistungs-Vermittler müssen u.a. die Regeln des Kreditwesengesetzes ( KWG ) und des Wertpapierhandelsgesetzes  ( WpHG ) einhalten. Sollen Wertpapiere wie Aktien, Genussscheine, Schuldverschreibungen (Anleihen / Rentenpapier / Zinspapiere), Wandel- und Optionspapiere oder auch Investmentanteilscheine öffentlich angeboten werden, stellen sowohl die Ausgabe als auch die Vermittlung derartiger Anteile eine grundsätzlich von der Kapitalmarktaufsicht BaFin erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung dar. Die Emissions-Unternehmen besitzen dabei für die Platzierung eigener Finanzinstrumente das sogen. „Emittenten-Privileg“ und bedürfen lediglich einer Kapitalmarktprospekt-Gestattung bzw. Billigung von Wertpapierprospekten. Der Verkauf und die Vermittlung der Anteile des eigenen Unternehmens ist erlaubnisfrei. Ein Dritter jedoch, der Finanzinstrumente als Wertpapiere von anderen Unternehmen vermitteln möchte, benötitgt eine Erlaubnis nach § 32 des Kreditwesengesetzes (KWG ). Soweit ein Finanzdienstleister als Vermittler von Wertpapieren keine Erlaubnis nach § 32 KWG besitzt und auch kein Ausnahmetatbestand greift, ist für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( kurz BaFin genannt ) der (Straf-)Tatbestand der unerlaubten Finanzdienstleistungen erfüllt. Erlangt die BaFin Kenntnis von Umständen, die durch einen solchen Sachverhalt erfüllt sein könnten, wird sie umgehend eine Untersagungsverfügung erlassen und von den Beteiligten umfangreiche Auskünfte verlangen. Sodann wird die BaFin Art und den Umfang der getätigten Geschäfte untersuchen. Sofern also KWG-erlaubnispflichtige Geschäfte gewerblich getätigt werden sollen, bedarf die Aufnahme dieser Geschäfte der vorherigen Genehmigung durch die BaFin als Zulassungs- bzw. Genehmigungsbehörde. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung nach § 32 des Kreditwesengesetzes richten sich nach der Art der beabsichtigten Geschäfte. Die Tätigkeiten werden zwischen Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen differenziert.

I. Zu den erlaubnispflichtigen Kapitalmarktprospekten über Vermögensanlagen und Wertpapierverkaufsprospekten:

(a) Bereits in der Vergangenheit galt bei einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren auch außerhalb der Börse die Pflicht zur Veröffentlichung eines gefertigten Kapitalmarktprospektes als Beteiligungs-Verkaufsprospekt, als Wertpapierverkaufsprospekt oder Fondsprospekt über Vermögensanlagen. Mit dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz ist diese Prospektpflicht auch auf nicht wertpapierverbriefte Vermögensanlagen ausgedehnt worden. Damit unterliegt  seit dem Jahre 2005 z.B. auch das öffentliche Angebot von Kommanditbeteiligungen, Fondsbeteiligungen, stillen Beteiligungen, partiarischen Darlehen und wertpapierlosen Genussrechten (Genussrechtskapital, Genussscheinen) grundsätzlich der gesetzlichen Prospektpflicht. Mit dem prospektierten Beteiligungsangebot wird die Möglichkeit auf bankenunabhängiges Kapital für das Unternehmen eröffnet.

(b) Aktien, Anleihen bzw. Schuldverschreibungen – gleich in welchen Ausprägungen – sind grundsätzlich Wertpapiere und zwar unabhängig davon, ob eine Verbriefung durch ein physisches Wertpapier stattfindet oder nicht. Die Bedeutung liegt deshalb für Aktien, Anleihen oder Wandelpapiere darin, daß für die öffentliche Emission ( = Ausgabe ) von wertpapieren ein bankenaufsichtsrechtlich genehmigter Wertpapierverkaufsprospekt erfoderlich ist. Die Voraussetzungen ergeben sich aus dem Verkaufsprospket-Gesetz. Ohne Wertpapierprospekt dürfen lediglich 99 potentielle Anleger angesprochen bzw. beworben werden (= gesetzliche Eintrittsschwelle).

Bei einer Mindesteinlage ab Euro 50.000,- stellt das Verkaufsprospektgesetz die Ausgabe von Wertpapieren prospekt- und genehmigungsfrei, d.h. dass keine gesetzliche Pflicht zur Erstellung eines Wertpapierverkaufsprospektes besteht und keine BaFin-Biligung erforderlich ist. In der rein praktischen Platzierung kommt man jedoch ohne einen umfassenden Verkaufsprospekt schon aus Haftungsgründen nicht aus. Zudem wird der Emittent mit einem breiten Angebot bei einer Mindest-Einmaleinlage ab Euro 50.000,- kaum Erfolg haben.

II. Zu den erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen zählen u.a. die:
(a) Anlagevermittlung, also die Entgegennahme und Übermittlung von Aufträgen von Anlegern, die sich auf die Anschaffung von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Devisen, Rechnungseinheiten und Derivaten (Finanzinstrumente im Sinne des KWG) beziehen;
(b) Die Abschlussvermittlung, also die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung;
(c) der sogen. Eigenhandel: Das ist der An- und Verkauf von Wertpapieren sowie der Handel mit Finanzinstrumenten im Auftrag eines Dritten als Eigenhändler. In diesen Fällen steht das Finanzdienstleistungsinstitut seinem Kunden nicht als Kommissionär, sondern als Käufer und Verkäufer gegenüber;
(d) Die sogen. Finanzportfolioverwaltung, also die Verwaltung von Vermögen Dritter, das in Finanzinstrumenten angelegt ist, mit eigenem Entscheidungsspielraum. Unternehmen gelten z.B. jedoch dann nicht als Finanzdienstleistungsinstitut und sind genehmigungsfrei, wenn sie die Anlage- oder Abschlussvermittlung ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung eines Einlagenkreditinstituts mit Sitz im Inland ausüben, ohne andere Finanzdienstleistungen zu erbringen ( sogen. Haftungsdach).

III. Zu den erlaubnispflichtigen Bankgeschäften zählen u.a. das:
(a) das Finanzkommissionsgeschäft, also die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (sog. verdeckte Stellvertretung);
(b) Das Depotgeschäft, also die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für Anleger;
(c) Das Investmentgeschäft, also die Anschaffung von Geldern durch die Ausgabe von Investmentanteilen, die im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt werden;
(d) Das Emissionsgeschäft, also die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien;
(e) Das Kreditgeschäft, also die Gewährung von (Bank-)darlehen und Akzeptkrediten; Ausnahmen bei den Bankgeschäften gibt es unter anderem für die Unternehmen, die Bankgeschäfte und Bankdienstleistungen ausschließlich im Rahmen von Konzernunternehmen ( siehe § 18 AktG ) oder ihren Tochter- und Schwesterunternehmen erbringen. Eine erforderliche  Erlaubniserteilung ist an zahlreiche gesetzliche Voraussetzungen geknüpft. Nachfolgend werden kurz die wichtigsten Aspekte der zwingenden Vorraussetzungen für die Erlaubniserteilung dargestellt. Zunächst kommt den Anforderungen an den bzw. die Geschäftsleiter große Bedeutung zu. Im Rahmen von erlaubnispflichtigen Bankgeschäften sind nach dem Vier-Augen-Prinzip ausnahmslos zwei Geschäftsführer erforderlich. Diese dürfen nicht leidglich ehrenamtlich tätig sein, sondern müssen die operative Geschäftstätigkeit tatsächlich ausüben. Zudem dürfen keine Tatsachen vorliegen, die Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter ergeben können, wie z.B. begangene Vermögensdelikte (Betrug und Untreue) sowie Verstöße gegen gesetzliche Ordnungsvorschriften für den Betrieb eines Unternehmens. Die Anforderungen an die fachliche Eignung und die Anzahl der Geschäftsleiter richtet sich dabei nach der Art der beabsichtigten Geschäfte. Die fachliche Eignung kann in der Regel dadurch nachgewiesen werden, dass die Geschäftsleiter mindestens drei Jahre Erfahrungen in leitender Tätigkeit in den beabsichtigten Geschäften haben und mit den aufsichtsrechtlichen Vorgaben vertraut sind.

Werden eine bzw. mehrere der vorgenannten oder andere BaFin-erlaubnispflichtige Geschäfte erbracht, ist bei den Vorbereitungen für die Stellung des Erlaubnisantrages weiterhin zu klären, welche finanziellen Mittel für den Geschäftsbetrieb erforderlich sind. Die Mindestkapitalausstattung beträgt dabei Euro 50.000,- (z.B. als Finanzdienstleistungsinstitut). Gegebenenfalls ist ein Nachweis über das Bestehen einer Vermögenshaftpflichtversicherung mit einer entsprechenden Deckungssumme zu erbringen. Je nach Umfang der beantragten Erlaubnis kann die Mindestkapitalausstattung bis zu Euro 730.000,- (z.B. Wertpapierhandelsbank) bzw. bei Vollbanken weit über Euro 5.000.000,- betragen. Daneben hat die BaFin gesonderte Anforderungen an das Kapital bei Banken-Spezialinstituten sowie bei Kapitalanlagegesellschaften als Richtlinien erlassen, die ein entsprechend hohes Anfangskapital vorsehen:
(a) Euro 50.000,- bei Unternehmen, die beabsichtigen, die Anlagevermittlung, die Abschlussvermittlung oder die Finanzportfolioverwaltung zu betreiben und die nicht befugt sind, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen und die nicht auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln.
(b) Euro 125.000,- bei Unternehmen, welche die Anlagevermittlung und Abschlussvermittlung sowie die Finanzportfolioverwaltung betreiben wollen und die befugt sind, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen.
(c) Euro 730.000,- bei Finanzdienstleistungsinstituten, die den Eigenhandel für andere betreiben sowie bei Anlage- oder Abschlussvermittlern und Finanzportfolioverwaltern, die auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln sowie bei Wertpapierhandelsbanken und Kapitalanlagegesellschaften
(d) Euro 1.000.000,- bei Unternehmen, die nur das Geld-Geschäft betreiben wollen.
(e) Euro 2.500.000,- bei Kapitalanlagegesellschaften, wenn diese bestimmte Nebendienstleistungen erbringen wollen oder Immobilien-Sondervermögen verwalten.
(f) Euro 25.000.000,- für das Betreiben einer Hypothekenbank. Das Anfangskapital hat dabei aus Kernkapital zu bestehen, es muss frei verfügbar sein. Verbindlichkeiten (z.B. Gesellschafterdarlehen ) oder andere Darlehensgelder zählen nicht zum sogen. Kernkapital. Das Kernkapital setzt sich somit aus mehreren Eigenkapitalbestandteilen zusammen, die je nach der gesellschaftsrechtlichen Eigenart des Unternehmens unterschiedlich definiert sind. Zum Kernkapital zählen zu 100% z.B. Gelder von atypisch stillen Gesellschaftern und zu 50% das Genussrehctskapital. Zu jeder Zeit der Ausübung des operativen Geschäfts müssen angemessene Eigenmittel vorhanden sein. Diese Finanzmittel müssen nach KWG als haftendes Eigenkapital anerkannt sein. Zu den anerkannten Eigenmittel gehören gem. § 10 Abs. 4 und 5 KWG bei Einhaltung vorgeschriebener Vertragsregeln auch (atypisch) stille Beteiligungen und das Genussrechtskapital.

Im Rahmen des Zulassungsantrages und des Erlaubnisverfahrens sind der BaFin das Geschäftsmodell darzulegen und eine Reihe von Einzelheiten des geplanten Geschäftsmodells in einem standardisierten Verfahren zu beschreiben. Die Erlaubnis zur Aufnahme des Geschäftsbetriebes wird von der BaFin erst erteilt, wenn nachgewiesen ist, dass alle Anforderungen des Kreditwesengesetzes erfüllt sind. Der Erlaubnisantrag ist vom zukünftigen Erlaubnisträger schriftlich, aber formlos zu stellen und muss unter anderem folgende Unterlagen beinhalten: ·
(a) Die Firmenbezeichnung, Rechtsform, Sitz, Geschäftszweck, etc. ·
(b)Die Finanzdienstleistungen bzw. die Bankgeschäfte, für welche die Erlaubnis beantragt wird. ·
(c) Eine beglaubigte Ablichtung der Gründungsunterlagen, des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung, etc. ·
(d) Einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Geldmittel, ·
(e) Angaben über die Vorstände bzw. Geschäftsführer als Geschäftsleiter und deren Zuverlässigkeit sowie fachliche Eignung mitsamt geeigneten Belegen, ·
(f) die Vorlage eines schlüssigen und realitischen Geschäftsplans.  Der Geschäftsplan stellt das zentrale Element des Erlaubnisantrags dar. Er hat unter anderem · die Planzahlen unter Beachtung der Rechnungslegungsvorschriften für Institute,  eine nähere Beschreibung der zukünftigen Geschäftsentwicklung,  Muster der vorgesehenen Kundenverträge und  eine Darstellung des organisatorischen Aufbaus zu enthalten. Interessenten erhalten von dem Kapitalmarktexperten Dr. jur. Horst Siegfried Werner weitere Informationen unter dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de . Gern steht die Dr. Werner Financial Service AG zu einem kostenfreien Informationsgespräch zur Verfügung.

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